抽奖诈骗中抢劫致人死亡，二审检察院撤回抗诉

-----民工“抽奖” 遇诈骗抢劫遭殴打致死
    作者：潘成东，四川蜀信律师事务所 高级合伙人 执行主任 专职律师

二审抗诉：

成都市人民检察院于2010年10月25日向成都市中级人民法院提起公诉。审理过程中，附带民事诉讼原告人王长玉向本院提起民事诉讼。成都市中级人民法院于2010年11月15日公开开庭，一审原判后，成都市人民检察院于2011年8月10日向四川省高级人民法院提出二审抗诉。“其提出了以下8大抗诉理由： 

1、被告人朱安林、陈远春、孟隆发、宋学刚、张磊、江强曾做过有罪供述，且对抢劫犯罪的基本事实的供述相一致。

2、该案中伤者伍永凯虽然不能辨认出被告人，但陈述了本案的全部经过，与被告人朱安林、陈远春、孟隆发、宋学刚、张磊、江强的有罪供述是一致的。

3、证人张汉群，证明了九被告人是行骗的，看见了被告人黄万勇驾驶的汽车上有层板、金属支架等，与现场笔录一致。

4、证人宋敏，证明案发后宋学刚亲口告诉他，他们在成都市伤人了，有人被抓了，他本人在逃。

5、证人徐祖才，证明了全案经过，且辨认出了部分被告人和伤者伍永凯，与被告人朱安林、陈远春、孟隆发、宋学刚、张磊、江强的有罪供述是一致的。

6、证人杨建明、张中奎，证明了全案经过，虽然未辨认出被告人，但辨认出了伤者伍永凯。

7、被告人说的成彭立交附近，或成彭立交量力钢材城附近，就是本案案发地----金牛区沙河源朗润路“泉水二期”工地，该工地附近显著标志就是成彭立交桥。

8、被告人陈远春、孟隆发、宋学刚、张磊、江强对被害人的人数、年龄的供述吻合。

综上所述，该判决认定本院指控被告人朱安林、曾敏强、孟隆发、陈远春、黄万勇、宋学刚、李秀荣、张磊、江强犯抢劫罪不成立，系认定事实、采信证据有错，明显不当。为了维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条之规定，提出抗诉，请依法判处。”

抗诉受理：

成都市人民检察院于2011年8月10日向四川省高级人民法院提出二审抗诉。四川省高级人民法院于2011年12月26日受理本案后，依法组成合议庭审理本案。

在二审法院受理后，被告人的二审辩护人，先后向四川高级人民法院提交了被告人家属的授权委托书以及律师事务所的所函。2012年5月中旬，省法院通知辩护律师前往法院阅卷，并提交了辩护意见。

辩护律师阅卷时，发现了案卷中有一组对于本案的定性非常至关重要的证据------其中7名被告人在2009年12月7日的通讯记录及通话时手机所处基站的位置，该组证据系一审人民法院开庭审理后，成都市公安局金牛区公安分局调取的，该组证据并没有经过控辩双方的庭审质证。在一审庭审过程中，多名辩护律师曾提出申请，恳请法庭调查取证，调取被告人在2009年12月7日的通讯记录及通话时手机所处基站的位置，以及调取川AU3027（公诉机关指控的作案车辆）经过成都市金牛区成彭立交附近至成都市武侯区果堰村附近的“天眼”，但法庭对辩护律师的申请不予理睬。

二审辩护：

针对检察院的8条抗诉理由，以及结合“2009.12.7抢劫案”的基本事实和证据，本辩护人认为：被告人曾敏强等人在2009年12月7日晚19:00左右，没有去过案发现场，没有作案时间；本案事实不清楚，很多事实有待进一步查证，且很多证据之间存在矛盾，认定本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”其证据明显不足，不排除有其他人员进行作案的可能。因此，被告人曾敏强不构成抢劫罪。具体辩护意见如下：

一、被告人曾敏强等人在2009年12月7日晚19:00左右，没有去过案发现场，没有作案时间。

1、被告人曾敏强等人在2009年12月7日晚19:00左右，没有去过案发现场。

理由：公安机关的《鉴定书》客观、真实地反映了“2009.12.7抢劫案”现场勘验情况，也客观、真实地反映了本案9名被告人与“2009.12.7抢劫案”之间不存在因果关系。

公安机关在案发后到达现场，次日（2009年12月8日）凌晨零时30分开展现场勘查、收集血迹、污物以及多枚烟头（从鉴定书上看是9枚烟头）等物证；12月13日挡获被告人朱安林等人后，公安机关即对被告人等乘坐的车辆（川AU3027面包车）进行勘验，收集行骗物品，如宣传单、纸盒、桌子、优惠卡等，查获了被告人等惯常用的8根钢管，并在钢管上分别提取可以斑点一处，血迹一份。但经DNA鉴定，仅证实：现场发现的血迹及一处斑迹与死者田相军DNA遗传标记一致，没有发现本案任何一名被告人在现场遗留下的痕迹物证。另从被告人等人使用的钢管上提取的血迹及可疑斑迹未检出DNA遗传标记，而根据现场勘验及证人证实的情况，被害人田相军头部被作案人当场击打流血。那么，作案工具上肯定留有被害人田相军的血迹。

故根据现场勘查及物证提出检验鉴定情况，指控证据中没有客观证据证实本案9名被告人于案发当晚在案发现场组织抽奖诈骗活动，进而实施抢劫的犯罪事实。

2、被告人曾敏强等人在2009年12月7日晚19:00左右，没有作案时间。

公安机关在一审开庭以后调取的证据（一审中并未组织质证），即“被告人孟隆发、曾敏强等7人的2009年12月7日的通讯记录以及手机在通话当时所处基站的位置”这一客观、公证、科学的重要证据。虽公安机关说“因上述嫌疑人在我局所侦查确定该案发生时间内无通话，故无法通过上述嫌疑人的通讯记录来确定上述嫌疑人在该案案发时所处位置。”（详见2011.6.3日《情况说明》）

但本辩护人认为：公安机关的这一说法存在明显错误，且很片面。公安机关根本没有将该查询记录对被告人有利的方面进行说明，也没有结合案发地点与被告人手机所处基站的位置对被告人参与作案的可能性进行分析、说明。

理由：①、从被告人的电话记录看，张磊：2009年12月7日18:37、18:50、19:03、19:03、19:08、19:25、19:28，手机所处基站在武侯区罗家院子、草金东路附近；孟隆发：2009年12月7日18:53、19:18、19:24，手机所处基站在武侯区罗家院子、草金东路附近；朱安林2009年12月7日18:40、18:42、18:42、19:54，手机所处基站在武侯区晋阳晋吉北路社区卫生站附近（注：查询记录上写的是“金牛区”，这肯定是标注错误，晋阳晋吉北路社区卫生站就在武侯区“草金立交到千盛百货附近”）；江强2009年12月7日17:41、19:01、19:03、19:04、19:19、19:54、19:55，手机所处基站在武侯区武科东四路（草金立交与武侯立交之间的三环路外侧）、草金东路、晋吉北路、杨家院子附近；黄万勇2009年12月7日17:52、18:55，手机所处基站在武侯区双楠大道、中国移动双丰营业厅、草金东路附近；陈远春2009年12月7日20:03、20:05、20:23，手机所处基站在成华区熊猫大道西40米附近；曾敏强2009年12月7日17:24、17:33，手机所处基站在武侯区成通医院、草金东路附近，但曾敏强在19:03、19:10、19:11、19:19、19:21、19:55通话时手机所处基站没有查询记录，不知何故？宋学刚2009年12月7日17:48、18:55、18:56，手机所处基站在武侯区双楠大道、成通医院、交大花园、草金东路附近。

因此，可以得出这样的结论：不论案发时间是2009年12月7日18:30左右，还是2009年12月7日19:00左右，被告人张磊、孟隆发、朱安林、江强、黄万勇、陈远春、曾敏强、宋学刚8人在案发时间前后，除被告人陈远春一人在成华区熊猫大道西40米附近外，其余7名被告人均在成都市武侯区草金立交附近。

②、其中被告人张磊在2009年12月7日18:37在武侯区罗家院子、草金东路附近，该团伙如果2009年12月7日18:30左右参与了“2009.12.7抢劫案”，那请问检察机关：本案的被告人能够在几分钟内从案发地点（金牛区沙河源社区郎润路‘泉水二期’工地）“飞到” 武侯区罗家院子、草金东路附近吗？

最值得怀疑的是被告人张磊，在公安机关讯问时，最初是做的有罪供述，后来，其供述多次反复，且当庭翻供。通过被告人张磊的通讯记录及手机基站的位置可以很肯定地说：当时，他人在武侯区草金立交附近，他在2009年12月7日18:30左右根本没有时间参与“2009.12.7抢劫案”，那他为什么要招认呢？相信大家心里都明白！

③、还有，可以做侦查实验。2009年12月7日是星期一，正是一周最忙碌的时间，18:30左右也是下班高峰期，从案发地点即金牛区沙河源社区郎润路‘泉水二期’工地外开始撤退，从成彭立交上三环路，走三环路到武侯区草金立交，一路上要经过交大立交、金牛立交、羊西立交、苏坡立交、武青立交、草金立交外侧（该立交的互通式立交至今未修好，此处只能走辅道））的草金东路附近，至少有18公里的路程，有可能在几分钟内“飞到”吗？

④、我们都知道，成都市区的天网，可谓是“天网恢恢，疏而不漏”。 从案发地点即金牛区沙河源社区郎润路‘泉水二期’工地外开始“撤退”，回到武侯区草金立交附近，本案被告人的作案车辆川AU3027面包车有可能躲开“天网”的监控吗？在一审开庭时，多名被告人的辩护人多次提出查询天网的情况，但至今没有结果。

因此，结合案发地点与被告人手机所处基站的位置，在案发时间（不论案发时间是2009年12月7日18:30左右，还是2009年12月7日19:00左右）本案被告人均不可能存在参与“2009.12.7抢劫案”作案的可能性。

二、本案事实不清楚，很多事实有待进一步查证，且很多证据之间存在矛盾，认定本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”其证据明显不足，不排除有其他人员进行作案的可能。

1、作案人的行骗方式与本案被告人的行骗方式出入很大，指控本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”的关键情节存在疑点，不能得到合理性排除。

理由：①、从本案的所有被告人的供述和成都商报2009年12月30日的新闻报道（该报道是公安机关提供的信息）以及公安机关查获的本案被告人行骗所用卡片的信息来看，均可以证实：本案被告人用来摸奖行骗时，需要花钱购买奖品的纸条是“06”号，且抽奖之前不需要事先押钱才抽奖，而不是所有证人一致说的是“9”号。而且，摸奖方式是从康师傅筒内摸纸条，不是证人所说的一个碗里面。

②、从被害人伍永凯在事发当天，即2009年12月7日晚上23:30分到次日1时10分在金牛区公安局沙河源刑警中队所作“询问笔录“来看，第2页清楚地记录了“田某某就在摊子上的桌子上摆的一个碗里面摸了一个纸条出来，摆摊那个人拿过纸条来看，说是9号，就说要压100元钱，再摸一张出来不是9号就把钱全部退给你。……”。在该笔录的第3页，“问：那个男的给你们说怎么摸奖没有？答：先我们只听说摸奖不要钱，摸到9号就压钱，只要摸到不是9号就退。”从该笔录看，那伙真正的抢劫嫌疑人说的是“抽奖不要钱，是9号，就要压100元钱。”田某某和伍某某（伍永凯）一共摸了四次都是9号。这与本案被告人供述的行骗方式的关键情节出入很大。

③、从在事发地点摆地摊卖小百货的证人张某某（张中奎）在2009年12月22日在金牛区公安局刑警大队做的“询问笔录”（第3页，即P99页）来看，也清楚地证明：事发当晚，他“听到喊抽到9号就要压钱，再抽不是9号，就把压的钱退了，又把奖品拿起来走了。我看他们来的其他人就在摊子边自己也在抽，抽到9号就要摸100块钱押给摊主，然后又抽，抽到其他号就把100块钱退给他，又给他个水杯或药饼瓶子。”

从该笔录看，那伙伙真正的抢劫嫌疑人行骗时说的是：抽到9号，就要压100元钱，不是9号就把压的钱退给抽奖的人。这与本案被告人供述的行骗方式的关键情节出入很大。

2、作为与死者田相军在一起摸奖的工友伍永凯，案发当晚亲历现场参与抽奖，自己的2500元现金被抢走，也遭到作案人等人殴打，其证言尤为重要。但其描述的作案人的行骗方式与本案被告人的行骗方式的关键情节出入很大，且被害人伍永凯根本不能辨认出本案的任何一名被告人。因此，指控本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”存在诸多疑点，不能得到合理性排除。

理由：①、在案发中心现场数次参与抽奖，与作案人有着直接接触的被害人伍永凯却未能辨认出本案9名被告人中的任何一名系当晚的作案人。

②、被害人伍永凯还证实在案发附近路段以数字“9”行骗的抽奖团伙不止一个。指控本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”， 存在诸多疑点，不能排除有其他人员进行作案的可能。

3、从公诉机关提供的其他证人的讯问笔录、辨认笔录来看，认定本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”其证据明显不足，不排除有其他人员进行作案的可能。

理由：①、从在事发地点摆地摊卖小百货的证人张中奎，2009年12月22日在金牛区公安局刑警大队做的“询问笔录（第3、4页，即P99、P100页）“来看：在“泉水二期”工地外抽奖行骗的人有好几拨，不能排除有其他人员进行作案的可能。

②、证人徐祖才虽辨认出被告人张磊、黄万勇、曾敏强、孟隆发、李秀荣，但不能明确证实各自行为。2010年6月22日，公安机关出具说明，公安机关侦查人员多次联系证人徐祖才，希望做辨认笔录，但无法查找、联系该证人，无法做辨认笔录。证人徐祖才还证明：平时在工地外搞“摸奖”行骗不仅一伙人。这两名民工“摸奖“时间是大约是晚上6点30分左右。因为本案的被告人在案发之前，曾到过案发地点附近开展抽奖行骗，也存在辨认错误的问题。

③、证人杨建明所设摊位紧靠作案人摆设的抽奖摊位，虽证实案发的经过与被害人伍永凯的陈述基本一致，但仅辨认出了被害人伍永凯，不能辨认出本案的9名被告人中的任何一名为现场的作案人。

④、案发路段的清洁工证人何映芳证明：本案被告人在案发的几天前曾多次到过案发地点“摸奖”行骗。证人何映芳在2009年12月7日晚上18:00准时下班了，她下班时，没有见到本案的被告人在案发地点行骗。证人何映芳虽辨认出本案被告人曾敏强、孟隆发、陈远春，但证人在案发时根本不在现场，并证实之前曾看到过3人在现场地段进行过抽奖诈骗活动，也存在辨认错误的问题。

⑤、在案发地工地上班的证人何文玉证明：17:30分下班我出来看见那里有摆摸奖的，但没有去注意看人。这与案发路段的清洁工证人何映芳相矛盾。

综上所述，被告人曾敏强等人在2009年12月7日晚19:00左右，没有去过案发现场，没有作案时间；本案事实不清楚，很多事实有待进一步查证，且很多证据之间存在矛盾，认定本案被告人参与“2009.12.7抢劫案”其证据明显不足，不排除有其他人员进行作案的可能。因此，被告人曾敏强不构成抢劫罪。基于以上诸多疑点，肯请人民法院合议庭在评议时，认真考虑本辩护人的意见，对指控被告人犯抢劫罪的事实进行认真审查、分析，采用“疑罪从无”的法律原则，认定被告人曾敏强不构成抢劫罪。

撤回抗诉：

二审法院审理期间，四川省人民检察院于2012年4月10日决定向四川省高级人民法院撤回抗诉。

二审裁定：

四川高级人民法院于2012年5月31日作出刑事裁定书（案号：（2012）川刑终字第87号），“本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。四川省人民检察院撤回抗诉的决定符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条第二款和《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第二百四十一条的规定，裁定如下：

准许四川省高级人民法院撤回抗诉。

四川省成都市中级人民法院（2010）成刑初字第385号刑事附带民事判决书自本裁定书宣告之日起发生法律效力。

本裁定为终审裁定。”

（编者注：本律师已经取得被告人曾敏强本人及家属李某某的同意，未经当事人及本律师同意，不得随意转载。2012年6月21日）
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