前言：

本律师在执业过程中曾遇到过这样一起案件，案件本身虽不典型，甚至有些普通，但该案有其较为独特的地方。作为一个公司的大股东、法定代表人，为朋友的债务，也可能是为了公司的利益，以公司的名义提供担保，这本身是无可厚非的，但他没有通过公安机关指定的印章公司，重新刊刻了一枚带条码的上网印章，并用该印章在《借款协议书》和《借条》上的“担保公司”处加盖，最后，他为了逃避自己以及公司的法律责任，将公司的股份迅速转让第三人，让别人来担任法定代表人，自己却像在人间蒸发了一样，消失了。

本律师经朋友介绍，认识了该民间借款纠纷(含担保纠纷)案件的受害人(即出借人)陈某某，本律师接受出借人陈某某的委托，代理他向借款人廖某某，担保人王某某、担保人成都某高分子材料有限公司(以下简称高分子公司)追讨借款。虽经过律师的艰辛努力，最终案件获得了胜诉，但教训是深刻的。

案情介绍：

借款人廖某某系一名包工头，因业务的需要，其挂靠在黄河建筑工程有限公司(以下简称黄河公司)名下，四处承包工程。成都某高分子材料公司在成都某县有一个高分子材料厂，廖某某以黄河公司的名义承包了高分子公司在成都某县的高分子材料厂生产基地建设工程项目，并作为该工程项目部的负责人。

在工程进入尾期的时候，廖某某因资金紧张，拖欠了民工工资、材料供货商的货款，通过朋友介绍，找到陈某某，向其说明具体情况，准备借款人民币200万元(大写贰佰万元整)用于该项目的后续开发建设。借款人廖某某为了取得出借人陈某某的信任，向陈某某提供了他以黄河公司的名义与高分子公司签订的《成都某某高分子材料厂某某生产基地建设工程施工合同》，以及廖某某与黄河公司签订的《内部承包协议书》。陈某某提出，需要借款人廖某某提供保证人，或者提供物的担保，以保证该债务的顺利偿还。最后，廖某某考虑到，高分子公司需要支付其工程款，于是就找到该高分子公司的老板王某某，让他以自己和公司名义提供担保。

为此，借款人廖某某、出借人陈某某、担保人王某某、担保公司成都某高分子材料有限公司四方签订了《借款协议书》，该协议书约定，“二、借款期限：借款期限为2个月，即从2010年11月16日至2011年元月16日止。三、担保条款：丙方(即王某某，系成都某某高分子材料有限公司的法定代表人)丁方(即成都某某高分子材料有限公司)对乙方(即借款人廖某某)向甲方(即出借人陈某某)借款承担连带担保责任。至本息还清止。四、违约责任：还款期限届满后，如乙方逾期未能全部付清借款，未归还部分，乙方每日按千分之五支付给甲方，……。五、争议解决方法：发生纠纷，四方友好协商解决，协商不成，由成都市金牛区人民法院管辖。”签约地点在：成都市金牛区一品天下大街一品红茶楼。

四方签订《借款协议书》后，出借人陈某某按照合同约定，立即向借款人廖某某支付了现金人民币100万元(大写壹佰万元整)，同日，出借人陈某某再通过其自己的银行账户转账壹佰万元整到借款人廖某某的银行卡号上。为此，廖某某向陈某某出具了《借条》，王某某签字按手印，并在担保公司处，亲笔书写了“成都某某高分子材料有限公司”，并加盖了公司印章。

借款人廖某某、担保人王某某还提供了自己的身份证复印件，并签名按手印。担保人成都某某高分子材料有限公司也提供了《企业法人营业执照》复印件。

律师前期调查：

借款期限届满后，借款人廖某某没有按合同约定期限归还借款。出借人陈某某找到廖某某，廖某某以目前没有钱为由推诿，联系担保人王某某及高分子公司，担保人以公司资金紧张为由，要求出借人陈某某宽限时日。后不久，担保人王某某失去了联系。

出借人陈某某通过朋友介绍，找到我和刘峰律师，向我们说了案情。

律师经过前期的调查了解：2011年1月18日，担保人成都某某高分子材料有限公司将法定代表人更换为了李某某。查询廖某某和王某某名下，均没有房产信息。另据了解：廖某某在外还有很多外债，有的债权人已经向人民法院提出诉讼，其情况也同出借人陈某某的情况差不多，都是廖某某为借款人，王某某以及高分子公司都是担保人，也签订了《借款协议》和出具了《借条》等。还了解到：高分子公司在成都某某县有土地，尚在开发中。

律师分析：

作为担保公司的高分子公司，在其与借款人廖某某作为委托代理人签订的《成都某某高分子材料厂某某生产基地建设工程施工合同》中，是发包方，该合同的总标的额6700万元，作为发包方，在签订施工合同时，一般要认真审查或考察承包方的经济实力，如果廖某某没有较强的经济实力，发包方是不会将工程承包给他的。工程开工后不久，廖某某就没有钱了，是真的没钱了，还是转移了?廖某某到处借款，所借的钱都用到哪里去了?会都用到工地上去了吗?还有，高分子公司及其法定代表人王某某为什么会为廖某某的个人债务提供担保?别忘了，他们可是发包方与承包方之间的关系，还有王某某作为一个公司的法定代表人，为什么会在向出借人陈某某借款后不久，将公司的法定代表人和股份全部转让出去?为什么王某某不久就失去联系，玩失踪?这其中，会不会是廖某某与王某某合谋设的一个局，在出借人陈某某面前演了一出“双簧”?如果这真是一个骗局，后果很严重!

想到这些，陈某某不寒而栗!难道自己的200万元就这样打水漂了?

律师建议：廖某某作为借款人，尚有其它外债，担保人也是王某某、高分子公司，而且，债权人已经提起民事诉讼了。委托人陈某某应立即着手起诉，让判决早日生效，早日进入执行程序。虽然，担保人王某某失去联系，但“和尚跑了庙子还在”，如果担保成立，高分子公司还有财产，还可以申请执行公司的财产。借款人廖某某还能联系上，如果他也玩消失，事情就更麻烦了。

陈某某采纳了律师的建议，正式委托律师着手起诉。

一审程序：

律师在收集相关证据材料，书写好《民事起诉状》后，正式向成都市金牛区人民法院提起诉讼。要求：

1、请求人民法院判令被告廖某某立即归还原告陈某某借款人民币2,000,000.00元(大写贰佰万元整)，并支付同期银行贷款利息(从2011年1月17日起暂计算至2012年3月8日);

2、请求人民法院判令被告廖某某向原告陈某某支付违约金600,000.00元(大写陆拾万元整);

3、请求人民法院判令被告王某某、被告某某高分子公司对以上借款的本金、利息及违约金承担连带清偿责任;

4、请求人民法院判令三被告连带承担本案的全部诉讼费用。

在举证期限内，被告高分子公司向法院提出了鉴定申请，请求对《借款协议书》、《借条》上加盖的公司印章的真实性进行司法鉴定。本律师作为陈某某的代理人，提出异议：认为高分子公司在成都市中级人民法院的另一个案件中，申请了对高分子公司的印章以及王某某的签名的真伪进行鉴定，而本案却仅申请公司印章的真伪进行鉴定。法院向高分子公司询问，是否对《借款协议书》、《借条》上王某某签名的真伪申请鉴定，高分子公司答复只鉴定公司印章，不鉴定王某某的签名。法院依法委托了成都某某司法鉴定所对《借款协议书》、《借条》上公司印章的真伪进行鉴定。成都某某司法鉴定所出具鉴定意见为：《借款协议书》、《借条》上所盖高分子公司印章与调取工商档案材料上的同名印文不是同一枚印章所盖。

被告廖某某辩称，对原告陈某某借款的事实和理由无异议。

被告高分子公司辩称，1、本案借款事实不清，借款金额与借款用途和事实不符。廖某某实际并没有把借款用于高分子公司的项目。

2、王某某只是作为协议书的担保人签字，而非作为高分子公司的法定代表人签字，高分子公司也未在协议书上盖章。《借款协议书》、《借条》上高分子公司的印章经鉴定为假章，高分子公司不应当承担担保责任。

3、原告同时主张了利息和违约金，不应同时支持，且违约金约定过高，请求予以调整。

被告王某某未到庭应诉，在答辩期内亦未向法院提交答辩状。

第一次庭审结束后，2012年11月，被告高分子公司再次申请对《借款协议书》、《借条》上担保人处手书的“成都某某高分子材料有限公司”的字迹是否是王某某书写进行司法鉴定，法院再次委托成都某某司法鉴定所进行鉴定。在被告高分子公司未在法院指定的期限内提交样本比对材料后，成都某某司法鉴定所到工商局调取了王某某的笔迹，向法院出具情况说明，内容为：“……，由于工商局档案材料中只有王某某签名样本字迹，无王某某其他样本字迹材料，样本比对材料不充分，故无法做出鉴定结论。”

在第二次鉴定期间，被告高分子公司向法院提出，成都中院的另一个案件(与前述不是同一个案件)“原告王某诉被告四川省泸州市黄河建筑工程有限公司、廖某某、王某某借款合同纠纷一案”，由成都市中级人民法院进行审理，该案因涉嫌犯罪，现已经移送成都市公安机关立案侦查，故本案借款也应一并移送公安机关立案侦查，金牛法院向成都中院进行了了解，该案借款发生在被告高分子公司的法定代表人由王某某变更为李某某之后，即王某某在不担任被告高分子公司的法定代表人后，仍以高分子公司法定代表人的身份从事民事行为，故涉嫌犯罪移送公安机关。

法院还查明，2010年2月4日至2011年1月17日期间，被告高分子公司的法定代表人为王某某，2011年1月18日变更为李某某，2012年2月6日变更为胡某。同时，原告陈某某自愿放弃要求按银行同期贷款利息，支付从2011年1月17日至2012年3月8日的逾期还款利息20万元的诉讼请求。

金牛法院经过审理后认为，本案的争议焦点为：

1、关于借款是否发生的问题。

陈某某提交了《借款协议书》、《借条》、银行卡客户交易查询等证据证明借款的事实，借款人廖某某对借款事实也予以认可，故本院对廖某某向陈某某借款200万元的事实予以确认。双方约定的借款期限于2011年1月16日届满，廖某某未履行还款义务，已构成违约，应当承担归还借款200万元及违约金的法律责任。

2、关于逾期还款违约金的问题。

《借款协议书》第四条约定违约金为，还款期限届满后，如廖某某逾期未能全款付清借款，未归还部分，廖某某按每日千分之五支付给陈某某。被告高分子公司辩称协议书违约金计算标准约定过高，请求予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院认为双方约定的违约金计算标准过高，本院酌情调整为按每日万分之八计算。对陈某某要求被告廖某某支付逾期还款违约金的请求，本院部分支持。

3、关于高分子公司是否应当承担担保责任的问题。

高分子公司辩称，王某某是作为担保人在《借款协议书》、《借条》上签名，而不是作为高分子公司法定代表人签名，《借款协议书》、《借条》上加盖的高分子公司印章经鉴定亦不是高分子公司在工商登记机关使用的印章，故高分子公司不应当承担担保责任。陈某某与廖某某、王某某、高分子公司签订的《借款协议书》、《借条》明确列明担保人分别是王某某和高分子公司，王某某和高分子公司分别在担保人处签名、加盖公司印章。虽然《借款协议书》、《借条》上加盖的高分子公司印章不是高分子公司在工商登记机关使用的印章，但陈某某、廖某某均陈述高分子公司作为担保人处手书的“成都某某高分子材料有限公司”的字迹是王某某书写的，高分子公司予以否认并向本院提出申请，请求鉴定“成都某某高分子材料有限公司”的字迹是否是王某某书写。在本院指定的期限内高分子公司未能提交进行鉴定的样本比对材料，成都某某司法鉴定所只能提取工商档案材料中王某某的笔迹进行鉴定，因进行鉴定的样本比对材料不充分，成都某某司法鉴定所无法做出鉴定结论。按照证据的举证责任与分配原则，本院对陈某某、廖某某主张“成都某某高分子材料有限公司”的字迹是王某某书写予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，王某某在担任高分子公司法定代表人期间，以高分子公司的名义提供担保，责任应当由高分子公司承担。本院对高分子公司辩称本案应当移送公安机关侦查的主张不予支持。陈某某自愿放弃从2011年1月17日起至2012年3月8日的逾期还款利息20万元的诉讼请求，是对其自身诉讼权利的处分，本院予以确认。综上，廖某某应当承担偿还陈某某借款200万元及逾期还款违约金，王某某、高分子公司对借款200万元及违约金承担连带保证责任。

一审法院判决：

据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：

一、被告廖某某于本判决生效后十日向原告陈某某偿还借款200万元及违约金(以200万元为计算标准，从2011年1月17日起，按照每日万分之八的标准计算至借款付清时止)。

二、被告王某某、成都某某高分子材料有限公司对廖某某的借款200万元及违约金承担连带担保责任。

三、被告王某某、成都某某高分子材料有限公司承担担保责任后，有权向被告廖某某追偿。

四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29300元，由被告廖某某负担(此款原告陈某某已垫付，被告廖某某在支付上述款项时一并支付，被告王某某、成都某某高分子材料有限公司对此款项承担连带担保责任)。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

二审程序：

一审宣判后，原审被告高分子公司不服原审判决，向成都市中级人民法院提出上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担200万元及违约金的连带担保责任;依法将本案移送公安机关处理;诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：

1、原审将典型的刑事犯罪案件裁决，将明显违法无效的担保合同认定为有效进而判决，属于认定事实错误;

2、本案所谓借款担保和行为性质的判定应适用公司法，原审笼统地适用民法通则，属于适用法律错误;

3、王某某为廖某某个人借款以公司财产提供担保，明显违反公司法规定;

4、原审采用错误的证据分配原则，将本应由被上诉人承担的责任强加于上诉人;

5、本案借款事实不清，借款金额和借款用途与事实不符。

被上诉人陈某某辩称，借款发生在王某某任法定代表人期间，跟(2011)成民初字第XXXX号案件不同，本案不存在先刑后民的情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。

被上诉人廖某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。

被上诉人王某某未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

二审通过公告向被上诉人王某某送达《民事上诉状》副本，开庭传票、举证通知书、合议庭组成人员等文书后，二审法院依法缺席开庭审理。

经过开庭审理，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实均予以确认。

二审法院审理后认为，首先，从直接证据形式上分析，2010年11月16日的《借款协议书》为列明了上诉人的四方协议，若上诉人没有担保的意思，根本不用列明上诉人，故上诉人对《借款协议书》项下债务提供担保，实属各缔约方的真实意思。

其次，公司作为有别于自然人的民事主体，需要公章或其他符号、形式对外宣示其意思。但公章只是经过相关机关批准、备案后刊刻的一种代表公司的符号。现实生活中，为方便公司经营，未经批准、备案但公司股东会同意刊刻的却也不在少数，因此，并不能将未经批准、备案刊刻的公章一律认定为假，或者一律追究刑事责任。对于公章能否代表公司，需要个案甄别。从维护交易秩序的角度出发，没有把公章绝对化的必要。故上诉人要求本院将本案作为刑事案件移送公安机关的理由不成立。

第三，王某某是出具《借款协议书》、《借条》时上诉人的法定代表人。王某某的民事行为能代表公司，此乃法律规定。以公司名义对外担保，当然属于公司的民事行为，故王某某在《借款协议书》、《借条》签名的行为属于职务行为，代表公司的意志，其法律后果应由公司即上诉人承担。进言之，即使法定代表人的行为未经公司权力机关批准或者未获得有效授权，公司可以事后追究该法定代表人的责任，但不能因此否定该法定代表人代表公司作出的意思表示，否则将轻易摧毁商事活动中对方的信赖利益和信赖基础。本院认为，即使《借款协议书》、《借条》上没有加盖上诉人的与批准、备案一致的公章，单凭王某某作为法定代表人的签名，也足以判定上诉人承担担保责任。

第四，工程建设中往往需要大量的现金支付民工工资等，此乃众所周知的常识。结合原审原告提交的证据，原审法院根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，认定原审原告已将200万元交付给廖某某，且其中100万元系现金交付恰当。至于原审原被告是否将200万元借款用于约定用途，与判断本案债务的责任承担无关。

二审判决：

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，对上诉人的上诉请求，本院全部予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费22800元，由上诉人高分子公司负担。

本判决为终审判决。

执行程序：

目前，该案判决书已经生效，尚处于进一步执行中。

(编者注：本律师已经取得委托当事人陈某某本人同意，未经委托当事人陈某某及本律师同意，不得随意转载。)